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反腐败国际刑事司法合作若干问题研究
时间:2007-03-08 文章来源:检察日报 文章作者: 【 字体:  】 打印本页

  ■中国在反腐败国际合作中主要是作为请求国要求有关国家合作追捕逃往国外的腐败分子和追回资产,因此,国内取证的行为应当合法,以防止在国外被质疑或排除。

  ■资产追回主要有民事诉讼方式和刑事诉讼方式。在有些国家刑事被告人死亡或缺席的情况下,刑事诉讼案件不能被起诉或审判,这种情况会有效地阻止刑事诉讼程序继续进行,但一般不会影响民事诉讼程序,甚至会使民事程序更为简单一些。

  ■在追捕逃跑到国外的腐败分子的过程中,腐败分子本人可能会以回国以后得到不公正审判待遇为借口请求外国给予庇护,企图逃避回国受审;一些国家也可能以请求国的司法中缺乏正当法律程序的某些因素提出疑问或条件,这无疑增加了追捕腐败分子的难度。我国目前的刑事法律中还没有“正当法律程序”的提法。因此,我国有必要确立正当法律程序。

  长期以来,腐败问题危害着世界各国尤其是发展中国家的经济发展和民主法治,已经成为全球的公害。随着当今的通讯、交通和科技日新月异,世界各国的经济联系愈加密切,公民之间的跨国流动也愈加频繁。与此相关,利用发达的国际通讯和便捷的交通网络实施的跨国(境)腐败犯罪也越来越多。面对日益严峻的形势,加强和完善国际反腐合作已经刻不容缓。但是,跨国(境)犯罪使得对犯罪案件的调查、取证、追赃及惩处都面临许多困难,各国依靠自己国家的力量难以打击跨国(境)腐败犯罪。因此,各国必须联起手来,共同努力,通过真诚、扎实的地区性和国际性合作,有效遏制腐败犯罪。

  一、反腐败国际合作的机制

  目前反腐败方面的国际合作有多种机制。第一种是联合国框架下的机制,以《联合国反腐败公约》(下称公约)等一些国际公约为主要内容,这部分涉及内容比较多,参加的国家也比较多,国内外对这些公约的研究也比较多;但是,联合国的反腐败机制还停留在立法层面,联合国没有执法机构,《公约》也没有协调机构,只能依靠各成员国自行在公约的机制下合作。第二种是其他国际组织,如国际刑警组织框架内的合作,这些合作的特点是立法规定较少,而着重于实务,如侦查、追捕犯罪嫌疑人方面的合作,这方面的研究比较少。第三种是区域间国家进行合作,如欧盟成员国之间、美洲国家、非洲国家之间的合作,亚洲也有一些局部地区国家之间的反腐败合作机制,如“西亚国家反腐败计划”,但还没有一个全亚洲国家都参加的反腐败合作组织,而其他洲内部国家之间的合作又不将亚洲国家纳入其中,所以我国对这些区域间合作机制研究极少。第四种合作机制是国家与国家之间的双边合作,这种合作可以在两国协议的框架内进行,也可以个案合作。目前采用比较多的是双边合作。这方面研究也比较多,但是还需要进一步深入。

  从目前反腐败情况来看,反腐败的国际合作必须借助于主权国家的法律适用与积极参与。根据相互尊重国家主权和管辖权以及互不干涉内政的国家原则,要有效地打击跨国(境)腐败犯罪,只能通过各国之间的司法合作。我国的反腐败工作需要国际合作,包括国与国之间的双边合作以及各国协同一致的多边合作。但反腐败国际合作还存在许多问题,如我国反腐败方面的国内立法和司法实践与国际公约的规定有不协调的地方。《公约》的内容非常广泛,研究《公约》在中国的实施首先要研究《公约》的各项规定与我国国内法律、规章制度是否一致。这项工作非常浩大,通常需要对国内涉及公约内容的法律,包括全国性的法律和地方性的法规、任何与反腐败有关的规章制度,甚至是行业制度进行彻底的研究,找出与公约不相兼容的条款,研究解决的办法。《公约》在国内的实施牵涉许多部门,如负责反腐败的专职机关、国际合作机构、各机关之间的合作和分工,各机关为实施公约应当采取的步骤。《公约》在国内实施还牵涉到国内法律,特别是刑法和刑事诉讼法的修改,反腐败体系研究需要提出我国法律哪些条文需要修改、如何修改,及需要增加哪些条文。由于这些问题牵涉极为广泛,需要研究和论证修改国内法律及规章制度的各项步骤和程序。在这些工作的基础上还需要研究《公约》如何在国内生效问题。由于我国尚未规定《公约》在国内的法律效力,所以,反腐败研究的内容还应包括研究《公约》在国内的生效途径,以及在与国内法发生冲突时的解决办法。进行反腐败国际合作方面的研究,不能只局限《公约》的研究,以及别的国家如何反腐败的研究,而且要全面研究涉及到的每个国家的外交政策、政治制度、法律制度,尤其是侦查(包括逮捕、扣押)、起诉、审判、执行等一系列制度,但是这些内容本身并非反腐败所专用,而是普遍适用的。如果把这些内容全部写进反腐败的文章或书中,可能会冲淡反腐败的内容,而且篇幅过于庞大,工作量也过于庞大,所以,只能说反腐败国际合作涉及到一个国家的外交政策、政治制度、司法制度,而具体的问题还需要借助其他学科的深入研究成果。刑事司法合作是反腐败国际合作中的重要组成部分,本文拟探讨其中几个问题。

  二、反腐败国际合作与非法证据排除规则

  腐败案件查处中取证方面的国际合作适用被请求国法律,也就是说适用取证地的法律。当今世界许多国家已经确立了非法证据排除规则,因此取证时受到非法证据排除规则的约束。反腐败国际合作中各国是否确立非法证据排除规则对反腐败国际合作的影响可能会很大,这是因为各国的非法证据排除规则不一致,有些要求比较严,有些比较松。一般来说,西方发达国家的非法证据排除比较严格,特别是美国、加拿大,以及一些西欧国家,而腐败分子通常也把这些国家作为潜逃和躲藏的目的地。因此,研究这些国家的非法证据排除规则,对于追查腐败分子和非法所得具有重要意义。

  非法证据排除规则的主要内容是因非法取证权利受侵害的人可以对刑事司法中,特别是侦查活动中非法取证的行为提出反对意见,要求法院排除有关证据。非法证据排除规则对于各国刑事司法中的人权保障起到了积极作用,它适用于一切刑事案件。《公约》涉及大量侦查、取证的行为,所以也应当适用非法证据排除规则。在实行非法证据排除规则的国家的刑事司法中,如果发生了非法取证的情况,国内法院可以排除有关证据。在反腐败的国际合作中,非法证据排除规则的适用可以分为两种情况,第一种是请求国存在非法取证行为,如果请求国根据这些证据请求另一个国家给予刑事司法协助,那么,被非法取证行为侵犯了权利的人就可能要求被请求国以非法取证不能采纳为由拒绝提供有关协助;另一种情况是,被请求国存在非法取证行为,当有关证据交到请求国之后,当事人可能要求排除有关证据。第二种情况在我国的国际合作中比较少见。

  在反腐败的国际合作中,一国向另一国提出合作的请求,通常需要提供一些有关腐败案件的信息或证据,以便被请求国采取进一步的行动。如果反腐败国际合作中的请求国提供的证据是非法取得的,被请求国可能不支持或不批准这种协助或可能不同意将被关押的人交给另一个存在刑讯逼供之类的非法取证现象的国家去作证,被调查人也可能以在本国可能遭到非法取证的侵害为由而拒绝回国提供合作。

  我国有不少涉嫌腐败案件的犯罪嫌疑人为了逃避惩罚将腐败犯罪所得转移到美国、加拿大、澳大利亚等国家,或者为了避免惩罚而逃跑到国外,追回这些犯罪所得和抓捕这些外逃的犯罪嫌疑人对于案件的取证和审判有极为重要的意义,为了顺利进行这些工作就需要与腐败犯罪嫌疑人或赃款、赃物藏匿的国家进行司法合作。这些国家的有关部门可能要求我国提供这些腐败犯罪嫌疑人的犯罪证据或进行搜查、扣押的法律批准手续。在刑事诉讼中,这些批准手续也应当有相应的证据支持。

  进行反腐败国际合作,牵涉到不止一个国家的刑事司法制度,因此很有必要研究参与反腐败国际合作的有关国家中非法证据排除规则的规定,才能顺利地进行刑事司法合作。

  被请求国是否确立非法证据排除规则,以及非法证据排除规则的具体规定对取证和采纳证据可能产生极大影响,这体现在两个方面:

  第一,在被请求国的取证行为受到非法证据排除规则的制约。非法证据排除规则虽然是通过法院的审判活动排除非法证据,但是它对侦查和取证工作产生很大影响。在美国这类非法证据排除规则比较严格的国家,侦查和取证行为必须考虑到将来法庭对证据的态度,所以,遵守非法证据排除规则已经成为侦查和取证部门的一种习惯。虽然反腐败的国际合作中,在被请求国所取得的证据将来可能并不是在被请求国法庭审判中使用,而是在请求国法庭审判中使用,但是由于被请求国的侦查取证部门必须遵守包括非法证据排除规则在内的有关侦查取证的规定,不太可能因为该证据将来不在本国使用而改变取证的方法,甚至采取非法的方式为外国取证。所以,在反腐败的国际合作中,请求国应当预先了解被请求国的非法证据排除规则对取证的影响,准备好被请求国取证时所需要的材料,避免提出被请求国不能进行的非法取证的行为,这样才能不耽误侦查案件和取证的时间,并使双方的合作愉快。举例而言,如果中国的腐败分子逃到美国或加拿大等国,并在这些国家接受审讯或审判,这些国家可能要求中国协助取证。中国的取证行为应当注意符合非法证据排除规则的要求,否则有可能被排除而不能使用。

  第二,在被请求国所取得的证据受到请求国和国际刑事司法准则中非法证据排除规则的制约。如果在被请求国取证的行为违反了国际刑事司法准则,在被请求国承认联合国刑事司法准则中的非法证据排除规则的规定的情况下,例如该国是联合国《反酷刑公约》或《公民权利和政治权利国际公约》的成员国,则不应当允许这样取证;如果请求国承认联合国刑事司法准则中的非法证据排除规则,即使通过国际合作从国外以非法的方式取得了证据,也可能按照联合国刑事司法准则的要求排除在国外所取得的非法证据。

  目前中国在反腐败的国际合作中主要是作为请求国要求有关国家合作追捕逃往国外的腐败分子和追回资产,因此主要矛盾在第一个方面,即国内取证的行为应当合法,以防止在国外被质疑或排除。但是,各国有不同的司法制度,中国的取证行为不可能完全按照被请求国的司法程序,这就需要中国的取证行为符合国际刑事司法准则。

  三、反腐败与资产追回

  有些腐败分子为了逃避法律的追究潜逃出境或者将赃款转移境外,追回转移到国外的非法资产不仅可以减少损失,而且对定罪量刑有重要意义,资产追回机制分为直接追回和间接追回。

  直接追回资产是指一国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国,在另一国没有采取没收等处置措施的情况下,通过一定的途径,直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制。该机制无需经过被请求国的没收程序,而是由被请求国直接确认请求国对该资产的所有权或对请求国作出补偿或损害赔偿。

  间接追回资产,是指一国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令,对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后,再将其返还给另国的资产追回方式。

  (一)资产追回的困难

  追回腐败所得面临着如下一些障碍:

  1.由于各国法律的差异,请求国很难按照被请求国对证据的要求收集并提供证据。

  2.在寻找非法资金和确保将其返还方面,最为重要的一项障碍就是请求国和被请求国缺乏能力。追回腐败行为中转移的资产的过程极为复杂,因此需要一流的技术能力和必要的工作,例如进行财务调查,就需要充分了解资产所在国家的法律规定,中国目前具有此类工作经验的从业人员很少,加之这些人才也不可能立即培养出来,所以只能寻求国外专家的帮助,如聘请国外法律专家和财会专家,但由此产生的费用极高。

  3.全球金融系统和信息技术给贪官迅速地以各种复杂的手段转移和隐匿犯罪所得并避免被追踪提供了机会。现在大量的洗钱技术被开发出来,所贪污的大量资产使贪官们有能力雇用洗钱高手帮他们隐匿资产。

  4.请求和获得国外法律协助的过程要耗费大量的时间,在许多情况下,使犯罪分子在扣押请求被实施之前进一步转移他们的资产。国际社会用迅速“冻结”措施进行应对,阻止非法所得的进一步转移,但仍有一些基本问题尚待解决,例如,国际上还没有一个反腐败的工作机构迅速协调各国的反腐败工作。

  5.资产所在地国家法律上的要求也会给资产追回带来困难。尽管有些国家允许在资产所在地进行没收,但许多国家仍然要求必须有已生效判决才能没收。而有些案件中,由于贪官已死或无法找到,或者他已经取得某种豁免的保证,这些资产根本无法追回。

  (二)追回资产的方式

  资产追回主要有民事诉讼方式和刑事诉讼方式。在有些国家刑事被告人死亡或缺席的情况下,刑事诉讼案件不能被起诉或审判,这种情况会有效地阻止刑事诉讼程序继续进行,但一般不会影响民事诉讼程序,甚至会使民事程序更为简单一些。民事诉讼最不利之处在于费用太高,程序复杂,各国法律相关规定不一致,因此必须要聘请当地的法律顾问。

  1.民事诉讼追回资产

  民事诉讼有很多好处,有些案件可以考虑以民事诉讼的方式追回资产。在这种方式中,民事主张需要有某种形式的法律依据,一般而言,可适用物权法或侵权法。如果适用物权法提起民事诉讼,原告国可以有效地主张自己是资产的合法所有者或在某些案件中可以主张它代表资产的合法所有者,并主张这些资产是通过盗窃、欺骗或贪污所得。如果适用侵权法提起民事诉讼,可以主张被告由于腐败或暴政造成损害,并因此获利,因而应给予赔偿。

  民事诉讼的最大好处在于需要的证明标准比较低,在不允许对财物进行刑事没收的国家,民事案件不需要起诉或刑事定罪就可以获得救济。

  2.刑事诉讼追回资产

  刑事诉讼的方式使调查人员在国内和国际都享有获取信息的特权。起诉机关的调查权力可以使其很容易地克服银行的保密制度并获得冻结资产的命令。但与此同时,进行实际没收和退还给受害者则会更加复杂,因为大多数法律体系仍然要求证明所得的非法来源时必须要达到排除合理怀疑的程度。在民事诉讼中,仅根据平衡的盖然性,即优势证据,就可以证明资产和犯罪行为之间的联系。

  刑事追回的另一项明显的优势就是成本因素。对请求国而言,刑事追回所需的金融资源较少,因为大多数的调查工作是由被请求国的执法机构来做的。刑事追回明显的不足之处在于,有时必须要满足被请求国国内法严格的要求才能获得他们的合作。被请求国的法院经常要求以起诉或没收为同意冻结资产的前提条件。在大多数的案件中,只有在刑事诉讼作出最终判决之后,才返回资产。这些诉讼必须符合被请求国正当程序的程序性要求。法院可能会要求证明请求国的诉讼程序符合人权的基本原则。许多请求国发现难以履行这些要求中的部分或全部条件。

  (三)关于犯罪人死亡、潜逃或缺席情况下的没收裁决问题

  在我国的反腐败案件中,犯罪嫌疑人死亡、潜逃或失踪往往导致有关刑事案件在侦查阶段即告中止。根据我国刑事诉讼法第十五条第五项的规定,犯罪嫌疑人、被告人死亡的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。对于犯罪嫌疑人、被告人的非法所得应如何处理呢?根据我国相关的司法解释规定,犯罪嫌疑人、被告人在案件审结前死亡的,应停止对其进行刑事追究,但对其违法所得应予以追缴。对于根据已经查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。上述司法解释只解决了实体上的问题,却没有明确程序该如何进行。因为基于犯罪嫌疑人、被告人已经死亡,应依法停止对其进行刑事追究,即使其行为已经构成犯罪,人民法院也不得作出有罪判决,那么将其非法所得予以追缴并作出相关处理缺乏法律依据,不利于资产追回。

  对于在逃的或者失踪的犯罪人,根据我国现行法律规定不可能对其提起公诉。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察院规则》)第二百四十六条第三款规定,对于犯罪嫌疑人在逃的,应当要求公安机关在采取必要措施保证犯罪嫌疑人到案后移送审查起诉。也就是说,如果不能保证犯罪嫌疑人到案,则不能移送审查起诉,更不能举行缺席审判。最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称最高法《若干问题解释》)第一百八十一条规定:“在审判过程中,自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病,以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止审理。”这一规定进一步明确了对起诉后被告人脱逃的,只能中止审理,而不能进行缺席审判;至于被告人患精神病或者其他严重疾病,致使案件在较长时间内无法继续审理的,则不区分是否因被告人自己的故意或过失所造成,一律中止审理,即使因被告人自己的故意或过失造成无受审能力的,也不能进行缺席审判。虽然除了人民法院外某些行政机关(例如税务机关和海关)有权针对特定的财物作出没收决定,但是依据这类决定请求外国予以司法协助可能会因下列理由而被认为不符合法定条件:一是有关的没收决定不是由司法审判机关作出的;二是行政机关作出的没收决定有可能受到司法审查并在司法审查中被法院推翻,这类决定不具有终局性。因而在犯罪人潜逃或缺席情况下,我国法律尚未解决在国内如何追回腐败犯罪所得资产,更无法要求追回在外国的腐败资产。

  因此,应当尽快完善我国相关法律,例如由法院介入侦查活动,确定被告人死亡或失踪情况下的诉讼程序,建立被告人缺席审判制度,等等。

  四、反腐败与正当法律程序

  “正当法律程序”或称“正当程序”,是指保证司法活动公正性保护刑事活动涉及的每一个人,包括犯罪嫌疑人和被告人的生命权、自由权、财产权、隐私权等合法权利免受非法干涉的一系列规则。它要求国家行使刑事司法权力的部门在对个人的权利加以限制或剥夺时应当严格按照法律规定的程序,而且,这个程序本身必须是正当的和合理的。遵守“正当法律程序”的思想及它所包含的一些因素在西方国家已经有很长的历史,并且已经为联合国制定的法律文书所采纳。

  《公约》序言指出:“承认在刑事诉讼和民事或行政诉讼中的关于财产权的司法活动中的法律正当程序的基本原则”,这不仅有利于保护被告人的人权,也有利于追捕腐败分子和追回腐败所得。

  在追捕逃跑到国外的腐败分子的过程中,腐败分子本人可能会以回国以后得到不公正审判待遇为借口请求外国给予庇护,企图逃避回国受审;一些国家也可能以请求国的司法中缺乏正当法律程序的某些因素提出疑问或条件,这无疑增加了追捕腐败分子的难度。我国目前的刑事法律中还没有“正当法律程序”的提法。我国要建设成社会主义法治国家和遵守联合国制定的刑事司法准则中的义务,就必须在有关法律中采纳正当法律程序的基本原则。因此,如何科学地设计我国的刑事正当程序,成为诉讼法理论界和实践部门极为重要的任务。

  根据联合国制定的刑事司法准则和人权国际法律文件以及参照国外有关法律规定分析,正当法律程序原则在刑事司法中可以体现在审前阶段和审判阶段。刑事诉讼正当法律程序包括很多内容,其中国际社会所公认的有以下几个方面;1)限制人身自由必须具有正当法律程序;2)无罪推定与不强迫自证其罪;3)得知被指控的性质和理由;4)由合格的法庭进行审理;5)被告人出庭和辩护的权利;6)诉讼迅速和公开审判权;7)与证人对质的权利;8)一事不再理或禁止双重危险;9)禁止酷刑和其他残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。

  我国法律以及司法实践中有关正当程序的内容与国际通行的正当法律程序的要求还有一定差距。2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国宪法修正案,增加了“国家尊重和保障人权”的条款,这是构建我国正当法律程序的宪法性根据,同时构建正当法律程序也是落实我国宪法中关于保护人权的规定。2003年12月我国签署了《公约》,承认正当法律程序,为了落实这项承诺,也为了刑事司法的国际合作,有必要确立中国的正当法律程序。

  虽然各国的刑事司法制度不同,给反腐败国际合作带来困难,但各国都承认正当法律程序,所以,我国确立正当法律程序将使我国与外国在反腐败领域的刑事司法国际合作在同等的原则下进行,必将减少反腐败国际合作的困难,增加合作的可行性。

  (作者: 杨宇冠 中国政法大学教授、博士生导师)

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